se residenció en última instancia en el criterio del poder legislativo, quien optó por la prohibición del ejercicio para estos colectivos en el artículo 1.3 Ley Orgánica 11/1985, de 2 de agosto, de Libertad Sindical (en adelante, LOLS)–; por otro, la obligada existencia de un régimen de libertad sindical peculiar («peculiaridades» en la terminología del constituyente) para los funcionarios públicos, que necesariamente sería regulado por la Ley37. Ahora bien, hasta que se aprobó la LOLS, la fórmula elegida inicialmente por el legislador planteó serias dudas de constitucionalidad, pues la prohibición de afiliación sindical trenzada por el juego de los artículos 181 y 182 LROFAS38 parecía vulnerar el mandato del artículo 81.1 CE (dada la naturaleza legal ordinaria de la LROFAS)39 que establecía la necesidad de desarrollo por ley orgánica del contenido de los derechos fundamentales, si bien la ya mencionada aprobación del artículo 1.3 LOLS solventó la cuestión al dar cumplido desarrollo a la previsión contenida por el artículo 28.1 CE. Pero si la LOLS materializaba la opción abierta por el constituyente, decidiendo la exclusión de los militares de la defensa sindical de sus intereses profesionales –salvando, de paso, los defectos formales apreciados en la normativa ordenancista–, lo que no zanjó fue la duda abierta ex artículo 181 párrafo 1º LROFAS de articular una defensa de esos intereses recurriendo al genérico derecho fundamental de asociación40, que este ar- 37 Sobre la diferencia entre titularidad y libre ejercicio, y el reconocimiento del derecho a todos los trabajadores y funcionarios sin excepción véase E. De la Villa Gil, G. García Becedas e I. García-Perrote Escartín: Instituciones de Derecho del Trabajo (2ª edición), Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid, 1991, pp. 318 y ss. 38 En un curioso régimen en el que el artículo 181 prohibía la participación en sindicatos y el ejercicio del derecho fundamental de huelga o de alguna de las formas sustitutivas de la misma, y el artículo 182 excluía la posibilidad de afiliación sindical y de colaboración en actividades sindicales. Ambos artículos han sido derogados, junto con el resto de la LROFAS que continuaba vigente tras la aprobación de la LCM, por la disposición derogatoria única LODDFAS. 39 Sobre la ubicación temporal de la LROFAS frente a la CE y las dudas de inconstitucionalidad que acechan sobre alguna de las excepciones y restricciones impuestas por aquella a los derechos políticos y sindicales de los militares, así como sobre las diferentes posiciones adoptadas en la doctrina sobre la ubicación temporal de la LROFAS respecto a la CE, puede consultarse mi obra Los derechos de asociación política y sindicación…, pp. 114-129; F. de Salas López y F. Laguna Sanquirico: «Las Reales Ordenanzas…, pp. 119-139, R. Martínez Martínez: «Las Reales Ordenanzas ¿una norma inconstitucional?», en M. Ramírez Jiménez (ed.): La función militar en el actual ordenamiento constitucional español, Trotta, Madrid, 1995, pp. 508-509 o J. M. Peñarrubia Iza: Presupuestos constitucionales de la Función militar, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2000, pp. 146-149. 40 Reconocido en el ámbito internacional como de titularidad universal por los artículos 20.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos (en adelante, DUDH), 22.1 30
REVISTA ESPAÑOLA DERECHO MILITAR 97
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