Nuevas tecnologías e interceptación de las comunicaciones telefónicas y telemáticas
3. Intervención de terminales o medios de comunicación de terceras
personas. Aparece condicionado en el artículo 588 ter c) a tres supuestos8:
8 El Auto del Tribunal Supremo de 24 de julio de 2018 (caso independencia de Cata-luña,
señala que «Este precepto dispone que podrá acordarse la intervención judicial de las
comunicaciones emitidas desde terminales o medios de comunicación telemática pertene-cientes
a una tercera persona siempre que: “2º el titular colabore con la persona investigada
en sus fines ilícitos o se beneficie de su actividad”.
En este caso, el instructor ponderó que algunas personas que estaban vinculadas con
las instituciones de autogobierno podían estar colaborando con el sector secesionista, am-pliando
el espectro de los afectados por la medida a ese ámbito que aparece previsto en
el art. 588 ter c) de la LECrim, ante la posibilidad de descubrir actos de colaboración con
respecto a personas que aparecían incardinadas en sectores oficiales vinculados al proyecto
secesionista.
El referido precepto brinda ciertamente esa posibilidad de investigación; sin embargo,
también conviene advertir que se trata de una norma que genera algunos interrogantes que
no tienen una fácil respuesta.
Nos referimos con ello a que si una persona colabora con otra investigada en sus fines
ilícitos es muy plausible que a la primera también deba asignársele la condición procesal de
investigada. Frente a ello puede replicarse que es posible que se trate de una colaboración
meramente objetiva, sin que el sujeto sea consciente de la ilicitud punible que conlleva su
colaboración. Sin embargo, esa presunción de falta de dolo, al margen de la dificultad para
su determinación al inicio de una investigación, en la práctica, supone excluir las garan-tías
procesales inherentes a la condición de investigado, presumiendo así en su favor algo
que realmente le acaba perjudicando más que favoreciendo. De forma que se le otorga un
estatus procesal meramente virtual (investigado en potencia) a pesar de que, de facto, se le
cercenan sus derechos fundamentales.
En el caso no consta que alguno de esos sujetos haya impugnado la resolución y tam-poco
se han acreditado los efectos generados por una medida de esa índole dentro del pro-ceso,
desconociéndose si se derivaron perjuicios concretos para sujetos sometidos a una si-tuación
procesal de esa naturaleza indefinida. En el supuesto de que se acreditaran siempre
podría declararse la nulidad de una medida de esa naturaleza cuando la aplicación del art.
588 ter c) 2º cercenara las garantías que amparan a un sujeto cuyos derechos fundamentales
hayan sido indebidamente restringidos».
Igualmente, la Sentencia 709/2015, de 16 de octubre, señala respecto a esta medida
que «por último, y respecto a la queja de que no se tuviera en cuenta que la mujer de uno de
los investigados fuera quien realmente utilizaba el teléfono del que este era titular, carece
de la pretendida trascendencia puesto que se autoriza la intervención de un teléfono cuyo
titular es el investigado, no siendo imputable al juez, el hecho de que su mujer voluntaria-mente
lo utilizara. Esa disociación entre el titular o abonado y el usuario de los servicios
de telefonía encuentra también reflejo en la Ley 32/2003, 3 de noviembre, en cuyo art. 38.4
se reconoce un estatuto específico a los usuarios que no tengan la condición de abonados,
admitiendo el hecho incuestionable de una utilización de las terminales telefónicas diso-ciada
de la titularidad del servicio (STS 48/2013). La nueva LO 13/2015, dispone en su
art. 588 bis h) la afectación de terceras personas, en el sentido de que “podrán acordarse
las medidas de investigación reguladas en los siguientes capítulos aun cuando afecten a
terceras personas en los casos y con las condiciones que se regulan en las disposiciones es-pecíficas
de cada una de ellas”. Y en el art. 588 ter c), relativo a la afectación a tercero, que
podrá acordarse la intervención judicial de las comunicaciones emitidas desde terminales o
medios de comunicación telemática pertenecientes a una tercera persona siempre que: 1.º
exista constancia de que el sujeto investigado se sirve de aquella para transmitir o recibir
información, o 2.º el titular colabore con la persona investigada en sus fines ilícitos o se be-
Revista Española de Derecho Militar. Núms. 111 y 112, enero-diciembre 2019 233