3.1.2. La orden militar vinculante En tanto el mandato vinculante es aquel que actualiza un deber impuesto por el Derecho, este deber resulta preservado por una salvaguardia jurídica, que el ámbito penal militar reconduce al artículo 102 Código penal militar ya que este precepto castiga al militar cuando desobedece una orden que está obligado a obedecer, es decir, una orden vinculante. El artículo 102 del Código penal militar señala: «El militar que se negare a obedecer o no cumpliere las órdenes legítimas de sus superiores relativas al servicio que le corresponde será castigado con la pena de tres meses y un día a dos años de prisión ...»27. Este precepto puesto en relación con el artículo 19, que define orden como «todo mandato relativo al servicio que un superior militar da de forma adecuada, dentro de las atribuciones que legalmente le corresponden a un inferior o subordinado para que lleve a cabo u omita una actuación concreta»28, permite señalar que para que una orden militar sea vinculante tiene que ser relativa al servicio; dada por un superior militar da de forma adecuada, dentro de las atribuciones que legalmente le corresponden a un inferior o subordinado y que sea legítima. El problema se plantea a la hora de preguntarse qué se entiende por «orden legítima». La jurisprudencia29 parece entender por orden legítima la que no entrañe ejecución de actos manifiestamente contrarios a las leyes y usos de la CALDERÓN SUSÍN, en las particularidades y las especialidades del deber o de los deberes de contenido militar que, establecidos fuera del ordenamiento estrictamente punitivo, podrá legitimar determinados comportamientos típicos»: HIGUERA GUIMERÁ, Curso de derecho penal militar español. Parte general, Bosch, Barcelona, 1990, ps. 358 y 359. 27 En el anterior Código de Justicia Militar de 17 de julio de 1945 se castigaba el delito de desobediencia en los artículos 327 a 332, pudiendo destacar en este sentido preceptos tales como el artículo 329 que decía: «El que dejare de observar las órdenes que se le dan en los presupuestos y circunstancias previstos en los dos anteriores»; artículo 330 que decía: «el comandante u oficial que en escuadra, buque, aeronave u otra unidad militar no cumpliera exactamente las órdenes o señales de su almirante o jefe o de cualquiera otro de sus superiores, en punto a atacar o defenderse de fuerzas, buques o aeronaves enemigas hasta donde alcance sus medios o posibilidades»; artículo 331 que decía: «El que contrariando las órdenes recibidas variase o mandase variar el rumbo de buque o aeronave dado por su comandante», o en fin, el artículo 332, que decía: «El comandante de buque o aeronave que sin necesidad hiciere arribadas contrarias a sus instrucciones». En puridad la mayoría de los casos examinados eran verdaderas excepciones de responsabilidad basados en la orden del superior. En otras ocasiones eran meras autorizaciones o facultades para una conducta determinada por lo que la causa eximente está en realidad en la propia aplicación de la Ley. 28 Semejante definición contiene el apartado décimo del punto uno del artículo cuarto 185 de la Ley de la Carrera Militar. 29 En el ámbito militar el concepto penal de orden legítima se ha venido construyendo a través de la doctrina jurisprudencial desarrollada por la sala 5ª del Tribunal Supremo en torno al delito de desobediencia militar. Véase, Sentencia de la Sala de lo Militar del Tribunal Supremo de 11 de junio de 1992, la Sentencia de la Sala de lo Militar del Tribunal Supremo
REVISTA ESPAÑOLA DERECHO MILITAR 95-96
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