3.2.1. Naturaleza jurídica y fundamento de la eximente del último inciso del artículo 21 del Código penal militar Cabría deducir por tanto que la eximente por obediencia jerárquica del último inciso del artículo 21 del Código penal militar se configura como una causa de exculpación, debiendo averiguarse su fundamento. 3.2.1.1. La cuestión en el Derecho positivo, en la Jurisprudencia 191 y en la doctrina En el terreno del Derecho positivo, ni los artículos del Código penal militar ni los de las Reales Ordenanzas permiten avanzar mucho más sobre la naturaleza jurídica de la eximente. CALDERÓN SUSÍN38 explica acertadamente que «El mantenimiento de tan encontradas y bien argumentadas lege data, a la vez que muy matizadas posiciones, permite afirmar sin empacho que nuestro legislador no está muy acertado en una regulación que suscita tal cúmulo de problemas y consiguientes distintas posturas ...». En cuanto a la jurisprudencia, a pesar de la afirmación en alguna ocasión por parte de los Tribunales Militares de la eximente autónoma de obediencia militar como causa de justificación39, la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en Sentencia de 22 de abril de 1983, ha aclarado notablemente la cuestión señalando que: «Sobre su naturaleza, la doctrina clásica entendía que se trataba de una causa de justificación o de exclusión del injusto, mientras que, hoy día, se la califica como una causa de exclusión de la culpabilidad, imbricada además con la inexigibilidad de otra conducta, toda vez que, el que obedece, no actúa con su propio raciocinio y por su capacidad de querer, sino que se halla bajo el influjo de un error esencial supuesto que cree equivocadamente que se le manda un acto justo, sin que, además, el Derecho puede incurrir en la contradicción de encontrar justa la ejecución de una orden injusta» y también la posterior Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de mayo de 1983, que comprendió la eximente autónoma de obediencia militar en el ámbito de las causas de exculpación por la senda del error, si el subordinado no pudo apreciar la antijuricidad del mandato40. 38 CALDERÓN SUSIN, E., Comentarios al Código penal militar, ob. cit., p. 412. 39 Sentencia del Consejo de Justicia Militar de 5 de octubre de 1955. 40 Dicha Sentencia señala en su Noveno Considerando: «... los acusados recurrentes al impugnar la sentencia de instancia y sostener la exención plena de responsabilidad lo hacen apoyándose en el error sobre la ilicitud del mandato creyéndole de buena fe legítimo, de acuerdo con la doctrina penal dominante, ya recogida en alguna declaración jurispruden
REVISTA ESPAÑOLA DERECHO MILITAR 95-96
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