se había de concebirse como un tratamiento especial de error de prohibición72 en el sentido de que tanto vencibilidad como invencibilidad recibían el mismo tratamiento: exoneración completa de responsabilidad. Esta solución se fundamenta en el hecho de que la subordinación tutelada por la ley y por el propio Estado termina de vencer la resistencia cognoscitiva de quien, de ser ajeno a dicha situación, hubiera tenido mejor posibilidad de conocer la ilicitud de la orden. Esta toma de postura, resulta además avalada por nuestro Derecho histórico73, por el Derecho positivo vigente al tiempo de persistir la eximente autónoma74, por el Derecho comparado75, por la Jurisprudencia76 y por la doctrina77. 72 El error de prohibición se regula en el apartado 3 del artículo 14 del vigente Código Penal al señalar: «El error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad criminal. Si el error fuera vencible, se aplicará la pena inferior en uno o dos grados». 73 No podemos olvidar que la regulación del error penal se introduce en nuestro Ordenamiento Jurídico a través de la reforma operada por la Ley Orgánica 8/1983 de 25 de junio. Por tanto, con anterioridad a dicha reforma y a falta de la figura del error penal, la eximente de obediencia debida fundada en el error era capaz de resolver los casos de error vencible sobre la legalidad de la orden. QUINTERO OLIVARES explica que la eximente de obediencia debida ha existido durante mucho tiempo sin que hubiera una regulación legal del error, que tan necesaria se mostraba, y tan importante era para este problema concreto: QUINTERO OLIVARES, G., Obediencia jerárquica en el Derecho penal, Valparaíso, 1969, p. 516. 74 La base legal de la exégesis aquí defendida se asienta en el principio de vigencia de las normas puesto en relación con los artículos 8.11 y 6 bis a) del anterior Código penal, preceptos que llevaban al desalojo de la eximente en nuestro Derecho. Con dicha base legal la eximente recupera un espacio real y efectivo y permite, parafraseando a RIVACOBA, «comprender y por lo tanto aplicar mejor y sencillamente la ley, sin superabundancias ni repeticiones»: DE RIVACOBA y RIBACOVA, M., La obediencia jerárquica en el Derecho penal, ob. cit., p. 112. 75 Así, por ejemplo en Alemania se da entrada a la posición que aquí se defiende a través de su Código penal internacional de 26 de julio de 2002 ― VStGB― o el § 5.1 del Código penal alemán, (WStGB) que dice que sólo es culpable el subordinado cuando reconoce que se trata de un hecho antijurídico o si esto es manifiesto de acuerdo a las circunstancias por él conocidas, por lo que el error sobre el carácter antijurídico de una conducta ordenada es tratado de forma menos severa que en caso de un error de prohibición ordinario en el sentido de que, como señala FELIP i SABORIT el militar que actúa cumpliendo órdenes cuya antijuridicidad no es evidente queda exento de toda pena, sin necesidad de que su error llegue al extremo de ser inevitable, como sucede normalmente: FELIP i SABORIT, D., Error Iuris. El conocimiento de la antijuridicidad y el artículo 14 del Código penal, Atelier, Barcelona, 2000, ps. 236 y 237. 76 Así se deduce del Tribunal Supremo en Sentencia de 29 de abril de 1935, seguida por sentencias posteriores como las de 23 de junio de 1973, de 22 de mayo de 1974, de 19 de mayo de 1995, de 10 de febrero de 1995, etc. 77 Se ha dicho que la obediencia debida se podía salvar asignándole la función de reforzar la invencibilidad del error: RODRÍGUEZ RAMOS, L., Código penal comentado, ob. cit., p. 55; y que en los casos de vencibilidad de error sobre la legalidad de la orden, 199
REVISTA ESPAÑOLA DERECHO MILITAR 95-96
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