¿Para quién ha de reputarse una orden manifiestamente ilegal?. Atendiendo a las peculiaridades de la guerra y a las corrientes más aceptadas en el Derecho internacional, habrá que estar al criterio objetivo del hombre razonable, entendiendo por tal el que posee la común de las conciencias, la más elemental humanidad y la noción de legalidad universalmente conocida por todos101. En este caso por legalidad conocida por todos habría que entenderla circunscrita a los delitos militares, pues a ella se circunscribe la eximente autónoma de obediencia militar. Por último, la eximente no aprovechaba al ejecutor obediente en los casos de incumplimiento total o sustancial de los requisitos formales y competenciales de la orden ya que en tal caso la orden devenía manifiestamente 206 ilegal102. a.3. «Usos de la guerra» Con dicha locución España rinde tributo a la corriente internacional subsiguiente a la segunda Guerra Mundial que trató de impedir la impunidad de los crímenes de guerra, acontecidos en la citada contienda103. Pues bien, la mención a los actos contrarios a las leyes y usos de la guerra, es superflua, pues si no son delictivos son irrelevantes al Derecho penal 101 MARK J. OSIEL, Obeing Orders, Transaction Publishers, New Brunswwick (EE. UU), y London (UK), 2005, p. 79. �Este autor señala como elementos de la ilegalidad manifiesta frente al hombre razonable: Cuando la prohibición es excepcionalmente clara; cuando resulta muy probable que origine graves consecuencias a las personas o cuando transgrede procedimientos habituales en la emisión y transmisión de las órdenes. 102 PIGNATELLI Y MECA, señala: «No hay base para la exculpación si no se han cumplido los requisitos formales de la orden (emanar de un superior, referirse al servicio y revestir la forma adecuada) o si el inferior sabe que faltan los requisitos materiales de la orden vinculante porque su ejecución entraña un delito, radicando los límites del efecto exculpatorio de una orden no vinculante en que sólo puede eximir de responsabilidad si el subordinado creyó que la orden era vinculante y era posible considerarla así». PIGNATELLI Y MECA, F., La sanción de los crímenes de guerra en el Derecho español, ob. cit., p. 216. La forma adecuada que debe revestir la orden y el problema del error tienen una particular vinculación y así lo ha entendido la doctrina y jurisprudencia desde hace mucho tiempo, como señala PUIG PEÑA: «si la orden no está revestida de las formalidades legales, no puede inducir a error acerca de su legalidad. Es por eso que el Tribunal Supremo ha declarado que es un elemento sustancial del delito y su exigencia legal es imprescindible (22 enero 1891)»: PUIG PEÑA, F.: voz «Obediencia debida», Nueva Enciclopedia Jurídica, Francisco Seix, Tomo VII, Barcelona, 1955. p. 308. El incumplimiento de los requisitos formales de la orden vuelve a la actuación administrativa manifiestamente ilegal según J. PAREDES CASTAÑÓN, M., «Reflexiones críticas sobre el alcance de la exención «por obediencia debida» …», Actualidad Penal, Nº 15, 1997, p. 334. 103 DÍAZ PALOS, F., voz «Obediencia debida», Nueva Enciclopedia Jurídica, ob. cit., p. 760.
REVISTA ESPAÑOLA DERECHO MILITAR 95-96
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