por el Derecho comparado e internacional, habiendo sido abandonada en tales disciplinas la postura del respondeat superior22 dadas las consecuencias absurdas a que podría llegar una obediencia de tal carácter. Por otro lado, dentro de la jerarquía militar el hecho de la guerra propicia que la sujeción jerárquica no sea la misma en tiempos de paz que en tiempos de guerra, cosa que nuevamente se refleja en el delito de desobediencia. Ya en el Derecho romano, en tiempos de paz cesaba el deber de obedecer en los supuestos de atrocitatem facinoris, mientras que en tiempos de guerra la obediencia se presentaba en las legiones romanas de forma absoluta bajo pena de muerte aún cuando la desobediencia redundara en un beneficio en campaña militar23. Hoy la severidad del castigo de la desobediencia en tiempos de guerra se refleja en la punición del delito de desobediencia del artículo 102 del Código Penal Militar que castiga de tres meses y un día a dos años de prisión la desobediencia en tiempos de paz, castigo que eleva hasta veinticinco años si la desobediencia de produce en situaciones apremiantes o en tiempo de guerra. Esta diferente punición se debe a que en tiempos de guerra la disciplina, la sujeción jerárquica y por extensión, la obediencia, se extreman por factores como la mayor libertad de forma de la orden; la ignorancia por los escalones ejecutivos del plan general de actuación y de los objetivos perde la Guardia Civil, de organización y estructura castrense, pero no es un deber absoluto de 182 obediencia ciega, pasiva o automática». 22 Esta postura sostiene que el subordinado no es otra cosa que un instrumento en manos de sus superiores, que son quienes realmente acapararían toda la responsabilidad derivada de los hechos cometidos por aquel. Tuvo sólo vigencia, bajo una importante consideración crítica, en el Derecho anglosajón en el periodo comprendido entre 1914 y 1944, resultando finalmente rechazada por el Tribunal de Núremberg. Aunque ya HOBBES afirmó que la orden de un superior exigía obediencia absoluta: «Lawful and unlawful derives from the law of public power. What is ordered by a legitimate King is made lawful by his comand and what he forbides is made unlawful by his prohibition»: HOBBES T., Elementa philosophica de cive, Paris, 1642, «Imperium», Capítulo 12, párrafo 1º. OPPENHEIM, L., es su principal precursor, afirmando en su tratado de ley internacional publicado por primera vez en 1906: «los miembros de los ejércitos que cometan acciones criminales actuando en virtud de obediencia jerárquica de sus superiores, no podrán ser considerados responsables criminales de dichos hechos, pues únicamente lo serán por los hechos cometidos por sus subordinados, los mandos superiores que dictaron dichas órdenes y que una vez hechos prisioneros por sus enemigos, podrán ser finalmente enjuiciados y en su caso condenados»: OPPENHEIM, L., International Law: a Treatise, Vol. 2, 1906, ps. 264 y 265. 23 Comenta DÍAZ PALOS: «... de los textos romanos del Digesto se deduce una distinción esencial: que la severidad del castigo en el soldado que desobedecía la orden y que llegaba hasta la imposición de la pena capital, (capite punitur) se limitaba a tiempo de guerra (in bello). En época de paz, los límites de la obediencia eran iguales que para los esclavos e hijos, en los términos que ya conocemos»: F. DÍAZ PALOS, Voz «Obediencia debida », Nueva Enciclopedia Jurídica, Francisco Seix, Tomo XVII, Barcelona, 1982, p. 759.
REVISTA ESPAÑOLA DERECHO MILITAR 95-96
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