tro Derecho cuenta con suficientes mecanismos para impedir un poder de inspección extremo o abusivo que dificultaría el ejercicio del mando si atendemos al efecto disuasorio del propio delito de desobediencia que pesará sobre quien inspecciona la orden, aún cuando incurra en error si éste no es invencible y que además, debe ser probado por quien lo alega para que sea eficaz34. Por tanto en el ámbito militar la orden ilícita no podrá nunca integrar el concepto de orden vinculante y el rechazo al conjunto de los mandatos antijurídicos obligatorios fundamentará la responsabilidad del subordinado que ejecuta la orden de cometer una infracción penal; reclamará un deber de examen de la orden siempre; conllevará la justificación del subordinado que desobedece la orden ilícita vía eximente de cumplimiento de un deber de no cometer actos ilícitos y permitirá aportar una definición de orden vinculante. que consagra la primacía de la ley sobre el ejercicio de la autoridad, por lo que mal puede la ley dispensar una tutela a aquel ejercicio que conduzca a justificar una manifestación antijurídica del mismo, contradictoria, por tanto, de la propia ley que se halla por encima », PIGNATELLI Y MECA, F.: La sanción de los crímenes de guerra en el Derecho español, Consideraciones sobre el Capítulo III del Título XXIV del Libro II del Código penal, Ministerio de Defensa, Madrid, 2003, p. 218. Incluso RODRÍGUEZ DEVESA, admitiendo los mandatos antijurídicos obligatorios en el ámbito militar señalaba: «... un cambio legislativo que acentúe que el superior solo debe ser obedecido en materias lícitas penalmente no produce el derrumbamiento de las instituciones ni las pone en peligro»: RODRÍGUEZ DEVESA, M., «La obediencia debida en el derecho penal militar», ob. cit., ps. 46 y 47. 34 En contra, COBO DEL ROSAL y VIVES ANTÓN quienes aunque rechazan los mandatos antijurídicos obligatorios, son de la opinión de que en el tramo de la ilegalidad manifiesta el principio de autoridad no queda menoscabada en el caso de desobediencia pero sí en los casos de desobediencia a órdenes ilícitas pero no manifiestamente antijurídicas: Derecho penal parte general, ob. cit., p. 484. Por otro lado, que el respeto a la jerarquía administrativa no puede ser valorado por encima del respeto a la legalidad en un Estado social y democrático de Derecho, ha sido subrayado por CARBONELL MATEU, J. C., Comentarios al Código penal de 1995, ob. cit., p. 187. ÁLVAREZ GARCÍA ha defendido que el que se ponga la legalidad por encima de la jerarquía no conduce a una Administración menos eficaz. El autor señala que, por el contrario, la Administración más eficaz es aquélla que expresa su voluntad con arreglo a Derecho y que poner la jerarquía por encima de la legalidad implicaría por un lado, que de ser la Administración Pública servidora de los ciudadanos, pasan a ser éstos servidores de aquella y por otro lado, que al realizar actuaciones ilegales, la Administración provoca la presentación de innumerables recursos que impide o, al menos, dificulta la realización de su propia actividad típica: ÁLVAREZ GARCÍA, J., El delito de desobediencia de los funcionarios públicos, ob. cit., p. 265. COBO DEL ROSAL y VIVES ANTÓN mantienen: «La posibilidad de paralizar constantemente el ejercicio de la función pública por parte del subordinado es consustancial al Estado de Derecho. Si la paralización es ilegítima, el subordinado habrá de soportar la sanción correspondiente y si, por el contrario, es legítima, el Estado de Derecho resultará, en definitiva, afirmado por ella»: Derecho penal parte general, 5ª edición, 188 Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, p. 484.
REVISTA ESPAÑOLA DERECHO MILITAR 95-96
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