cuentra en hablar de vinculación de carácter obligatorio y a continuación de conducta antijurídica exculpada pues aunque se esté defendiendo la existencia de mandatos antijurídicos obligatorios militares, estos mandatos no exculparían sino justificarían al subordinado. Otros, para defender el carácter exculpante de la eximente se han apoyado en el antiguo número 12 del art. 185 del Código de Justicia Militar50. Así, QUINTANO RIPOLLÉS51 señaló: «Es de observar respecto al derecho militar español que, contra lo que parecería lógico, la eximente de obediencia no tiene en él formalmente tanto rigor como en el ámbito común, estado configurada en el número 12 del art. 185 del Código de Justicia Militar como de libre apreciación del Tribunal en referencia a si se prestó con malicia o sin ella. Con lo que se apunta más hacia la culpabilidad que hacia la antijuricidad» y ANTÓN ONECA52: «... Malicia es, según nuestro derecho, igual a dolo: luego la obediencia es causa de exclusión del dolo, o sea de la culpabilidad según el Derecho militar». RODRÍGUEZ DEVESA53, diferenció en la redacción originaria del Código de Justicia Militar de 1945, tres supuestos, el de la obediencia debida genuina54, que constituía causa de justificación circunscribiéndola al mandato lícito, y otros dos supuestos implícitos en esta redacción en los que la conducta del inferior es antijurídica si bien puede ser exculpada, bien por error exculpante ya por coacción. Lo más relevante de la reflexión de RODRÍGUEZ DEVESA es la referencia a la exculpación por un error excusante diferente del error penal general que solo excusa cuando es invencible, lo que daría a la eximente un espacio propio. Más aún, en mi opinión, la locución malicia funcionaba excluyendo la eximente en los delitos cometidos con conocimiento por parte del subordinado de la ilegalidad de la orden y por tanto de su deber de no ejecutarla. 50 «Esta eximente la tomarán o no en cuenta los Tribunales según las circunstancias de cada caso y teniendo presente si tratándose de un hecho penado en este Código, se prestó la obediencia con malicia o sin ella». 51 QUINTANO RIPOLLÉS, A., Curso de Derecho Penal, Madrid, Revista de Derecho 194 Privado, Tomo I, 1963, p. 395. 52 ANTÓN ONECA, J., Derecho penal, Tomo I, Parte General, Madrid, 1949, p. 274. 53 RODRÍGUEZ DEVESA, J. M., en La obediencia debida en el Derecho penal militar, ob. cit., p. 72 y más recientemente en La obediencia debida en el Código penal Militar de 1985, ob. cit., p. 48. 54 JIMÉNEZ DE ASÚA considera que lo que RODRÍGUEZ DEVESA llama «obediencia genuina» será efectivamente una causa de justificación, pero incluible en la de cumplimiento de un deber o ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo al que se refería el artículo 185 en el nº 11: JIMÉNEZ DE ASÚA, L., Tratado de Derecho penal, ob. cit., ps. 848 y 849.
REVISTA ESPAÑOLA DERECHO MILITAR 95-96
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