El papel del error en el fundamento exculpante de la eximente ha ido ganando terreno con el tiempo. RODRÍGUEZ DEVESA55 ya había apuntado que dentro de la eximente se daba la hipótesis en que el inferior, sea por desconocer los presupuestos fácticos de la orden, sea por ignorar que está autorizado a desobedecerla, la cumple. CALDERÓN SUSÍN56 estima que la especial situación del subordinado militar explica los amplios límites de la exculpación y en caso de duda sobre la legitimidad de la orden, si la cumpliera y resultara ilegítima la consiguiente conducta antijurídica quedaría exculpada y PIGNATELLI Y MECA57 que: «... la solución acaso pueda encontrarse en la elaboración de una causa de exculpación específica, próxima al error de prohibición, donde se especifiquen sus límites y se establezca una presunción iuris tantum a favor del que actúa en virtud de obediencia jerárquica». 195 3.2.1.2. Toma de postura En mi opinión, la naturaleza jurídica y fundamento de la eximente militar de obediencia jerárquica se encuentra en la antigua eximente de «obediencia debida del antiguo artículo 8.12 del derogado Código penal de 1973. No en vano, la formula optada en la redacción del segundo inciso del artículo 21 fue la de agregar precisiones que no aparecían en la antigua eximente del artículo 8.12 del Código penal de 1973 y que solo obedecerían a la necesidad de adaptar la eximente a las Fuerzas Armadas58. Ya el Código de Justicia de 17 de julio de 1945 recogía la eximente de obediencia debida en el número 12 del artículo 185 de forma idéntica al que ha venido recogiendo tradicionalmente el Código penal común: «El que obra en virtud de obediencia debida» al que añadía determinadas precisiones. También la vigente referencia del artículo 21 del vigente Código penal militar: «no se estimará como eximente ni atenuante el obrar en virtud de obediencia», 55 RODRÍGUEZ DEVESA, J. M., «La obediencia debida en el derecho penal militar», ob. cit., p. 46. 56 CALDERÓN SUSIN, E., Comentarios al Código penal militar, ob. cit., ps. 420 y 421. 57 PIGNATELLI Y MECA, F., La sanción de los crímenes de guerra en el Derecho español, Consideraciones sobre el Capítulo III del Título XXIV del Libro II del Código penal, ob. cit., p. 217. 58 HIGUERA GUIMERÁ, comparando la eximente autónoma de obediencia militar con la que nos acompañaba en el ámbito común con anterioridad a 1995, señalaba: «Los requisitos de la obediencia debida en la órbita del derecho militar no son distintos o diferentes a los exigidos en el derecho penal común». HIGUERA GUIMERÁ Curso de derecho penal militar español, I, Parte general, ob. cit., p. 351.
REVISTA ESPAÑOLA DERECHO MILITAR 95-96
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