Las especialidades propias del ámbito militar no presentan dificultades a la hora de aplicar dicho modelo a la órbita militar. La inexistencia de obediencia ciega en el ámbito militar lleva a que el deber de examen de la orden no se suprima nunca, ni siquiera en la orden «aparentemente legal» pues la fidelidad del inferior se sigue debiendo a la ley y no a la persona del superior. Los artículos 9.1 y 103.1 de la Constitución78, someten toda actuación de la administración pública a la juricidad sin excepciones, y el subordinado debe examinar siempre la orden. Si tras el examen el subordinado advirtiera que la orden es ilegal, no debe ejecutarla, y si por el contrario no repara en que es ilegal a pesar de serlo, no se le reprocharía su error aunque fuera vencible. Es más, esta solución encaja enteramente en el campo militar pues permite amparar el principio de jerarquía en el margen en que éste debe de regir79. Al liberarse al subordinado de responsabilidad cuando su error es sólo vencible, se relaja el deber de conocer la ilegalidad, se alienta a la obediencia y se refuerza el principio de jerarquía, y todo ello, teniendo presente que fuera de la ley no cabe principio de jerarquía sino en todo caso obediencia excusable. Además, cabe añadir otros argumentos adicionales y propios del hecho diferencial militar que ahondan en lo anterior. 1. En el terreno del Derecho histórico militar, la utilización de la eximente de obediencia debida militar para solucionar casos de error no es algo novedoso. Con anterioridad a la reforma del Código penal común de 1983 con la que se introdujo la figura del error penal, el Código de Justicia Militar de 1945 que no recogía los casos de error ni de miedo insuperable, hacía de la amplia fórmula de la eximente de la obediencia debida que recogía el nº 12 del artículo 185 de dicho texto militar, un medio de salvar y mientras no se tenga la evidencia de la contrariedad a Derecho, puede invocarse la eximente, resultando en dichos casos la infracción del deber de cuidado suprimido o al menos claramente disminuido: CÓRDOBA RODA, J., y RODRÍGUEZ MOURULLO, G., Comentarios al Código penal, Tomo I, Ariel, Barcelona, 1976, p. 404. 78 El artículo 9.1 de la Constitución española dice: «Los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico» y que el artículo 103.1 añade: «La Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales y actúa ... con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho». 79 «No se trata de que el inferior pueda en cualquier circunstancia discutir la orden que se le da, lo que rompería el principio de jerarquía administrativa, –dice MORILLA CUEVAS―, sino de examinar, en todo caso su legalidad». MORILLAS CUEVA, C. La obediencia debida, aspectos legales y político criminales, ob. cit., p. 98. No estoy de acuerdo con MIR PUIG ―Derecho penal Parte general, 7ª edic., ob. cit., p. 495– para quien este persistente deber de examen interrumpiría constantemente el ejercicio de la función pública. 200
REVISTA ESPAÑOLA DERECHO MILITAR 95-96
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