a.1. «No se estimará ni como eximente ni como atenuante» Esta expresión, jugaría ofreciendo un tratamiento menos benévolo al obediente ilegal en la esfera militar. Sin embargo, esta diferencia respecto de la eximente autónoma que quedó suprimida en el ámbito común, es meramente teórica pues reiterada jurisprudencia ha rechazado la aplicación de la obediencia eximente como atenuante de eximente incompleta en el ámbito común y no solo mediante el criterio utilizado inicialmente por el Tribunal Supremo de aplicar el antiguo artículo 9.192, sólo a las que el legislador les enumeraba los requisitos, sino también bajo el hecho de que cuando la jurisprudencia reconoce la eximente incompleta por la ausencia de los requisitos a que no hemos venido refiriendo a lo largo de este estudio, —relación de subordinación, legitimidad del mandato etc.— conjuntamente con un exceso de obediencia, lo hace muy raramente como destaca 204 la doctrina93. a.2. «Actos que manifiestamente sean ...» En cuanto al alcance del adverbio de modo «manifiestamente», la redacción del artículo 21 del Código penal militar no permiten avanzar nada sobre si se refiere solo a los actos contrarios a las Leyes o usos de la guerra o también a los que constituyan delito. Sin embargo, por «manifiestamente» ha de entenderse también los actos que constituyan delito. Al margen del sentido gramatical del texto94, parece la interpretación más adecuada a la voluntad del legislador reflejada en el preámbulo de la Ley Orgánica 13/1985, de 9 de diciembre, de Código Penal Militar que hace hincapié en la desobediencia cuando la orden com- 92 El apartado 1º del artículo 9 del anterior Código penal común establecía: «Son circunstancia atenuantes: 1º Las expresadas en el Capítulo anterior, cuando no concurrieren los requisitos necesarios para eximir de responsabilidad en sus respectivos casos». 93 MORILLAS CUEVA, C., La obediencia debida, aspectos legales y político criminales, ob. cit., p. 170 o QUERALT, que comenta: «La eximente incompleta tiene pocas posibilidades fácticas de ser apreciada, pues sólo defectos en la competencia funcional la permitirá ...», QUERALT I JIMÉNEZ, J. J., La obediencia debida en el CP, análisis de una Causa de Justificación, BOSCH, Barcelona, 1986, p. 465. 94 Renuncio a abordar complicadas fórmulas gramaticales que aunque a algunos autores sirven para pronunciarse al respecto, –véase MORILLAS CUEVA, La obediencia debida, aspectos legales y político criminales, ob. cit., p. 198– sólo conducen a una dialéctica estéril que lejos de clarificar el problema, lo distrae de un enfoque adecuado y realista.
REVISTA ESPAÑOLA DERECHO MILITAR 95-96
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