3.- ABANDONO DE DESTINO. SITUACIÓN DE ENFERMEDAD QUE NO JUSTIFICA LA AUSENCIA POR NO ADECUARSE AL MARCO NORMATIVO REGULADOR DEL DEBER DE PRESENCIA. LA JUSTIFICACIÓN INCUMBE AL ACUSADO. Sentencia de fecha: 04 de febrero de 2010. Recurso de Casación penal 101/71/2009. Ponente: D. Fernando Pignatelli Meca. 394 HECHOS. El Tribunal de instancia declaró probado que el acusado se hallaba de baja médica, por traumatismo lumbar, con obligación de someterse a revisión por los servicios Sanitarios de su Unidad el 29.10.2007, no efectuándolo hasta el siguiente 04.01.2008. Durante el periodo de ausencia el acusado presentó un trastorno adaptativo mixto, con alteración de la conducta y emociones con ligera disminución de sus facultades volitivas, lo que hubiera motivado la concesión de su baja laboral. En base a los anteriores hechos se le condenó como autor del delito de Abandono de destino (art. 119 CPM), con apreciación de la eximente incompleta de alteración psíquica (arts. 20.1º y 21 ª CP), imponiéndole la pena de tres meses y un día de prisión. Recurre en Casación y se desestima el Recurso. DOCTRINA DE LA SALA. 1. La expresión típica referida a la injustificación de la ausencia de la unidad o destino, constituye elemento objetivo normativo de la figura punible de Abandono, que no se identifica con la concurrencia de las causas de justificación que excluyen la antijuridicidad de la conducta. Lo injustificado es lo que se produce en desacuerdo con el marco normativo, legal y reglamentario, regulador del deber de presencia de los militares representado básicamente, en lo que se refiere a las situaciones de enfermedad, por la Instrucción 169/2001, de 31 de julio, de la Subsecretaría del Ministerio de Defensa. Cuando la ausencia está justificada no es que deje de ser antijurídica sino que falta el requisito de la tipicidad. La alegación y prueba de dicho extremo, esto es, la justificación de la ausencia por más de tres días, corresponde al acusado por ser éste quien, de ordinario, dispondrá de los medios probatorios incumbiendo a la acusación acreditar los hechos objetivos de la proposición típica, es decir, la duración de la ausencia y la falta de autorización que la ampare.
REVISTA ESPAÑOLA DERECHO MILITAR 95-96
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