a la vista de lo anterior, no podemos negar que la preparación del plan o la instauración de ciertas políticas encaminadas a cometer tales crímenes, aún a pesar de ser un acto preparativo, tiene un carácter esencial, vital para el éxito del mismo; en síntesis, sin dicho plan el tipo penal no podría agotar-se, no se hubiese podido llevar a cabo la realización del mismo. Cuando un estado mayor de un ejército «X» elabora un plan común en presencia de los oficiales que lo ejecutarán (quienes aceptan el mismo), consistiendo dicho plan en que las piezas de artillería bombardeen una ciudad indefensa, aportando pautas relativas al día en que empezarán tales operaciones, definiendo las piezas de artillería necesarias para abrir fuego, determinando el tipo de proyectiles a emplear, indicando la cadencia de fuego requerida, marcando el lugar en que se deberán colocar las piezas de artillería para que no sean detectadas por la aviación enemiga, ubicando a los oficiales que dirigirán el ataque e indicando cuando cesará el mismo; no puede negarse que dichos actos, aun siendo preparatorios en la mayoría, son esenciales para agotar el tipo penal. Sin dichas pautas el crimen no se hubiese podido cometer, existiendo un codominio funcional de los hechos por parte de cada miembro que integra el estado mayor, al aportar cada uno de ellos las ideas necesarias y precisas para implementar el plan. Al mis-mo tiempo, también los oficiales serán coautores al haber aceptado tácita o expresamente el plan común y haber efectuado una aportación esencial a este. Desde el momento en que se emite la orden hasta que se ejecuta, todas las partes que hemos referido tienen un dominio funcional del hecho, pudiendo hacer fracasar el plan si no deciden llevarlo a cabo; pero además tienen un dominio positivo, toda vez que nutren con su actuación el plan, lo han engendrado y alimentado. Por ello, teniendo en cuenta la teoría del dominio del hecho, en su modalidad del dominio funcional, se puede llegar a la conclusión de que los miembros del estado mayor del ejército «X» son coautores del crimen de guerra referido, sin perjuicio de que también, cómo veremos posteriormente, pueda imputárseles el crimen a título de coautores mediatos, que es la posición que defenderé39 desde el momento en que empleen un aparato organizado de poder para sus fines criminales. 39 Si se mantuviese la teoría objetivo-formal solo serían autores los oficiales que han ejecutado las órdenes, dejando de lado la actuación absolutamente esencial de los miembros del estado mayor, que son quienes han ideado, planeado, dado pautas y demás aportaciones sin las cuales no se hubiese podido cometer el crimen, dado que los oficiales, lo más seguro que no alcanzasen esas funciones que han desarrollado los miembros del Estado Mayor. Además, sostener que los componentes del estado Mayor, quiénes han intervenido de forma esencial en el crimen, pudiesen ser castigados como cooperadores necesarios o inductores podría ir en contra de la teoría del acuerdo previo que el Tribunal Supremo sostuvo durante 92
REVISTA ESPAÑOLA DERECHO MILITAR 98
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