Atentados contra la libertad sexual en el Código Penal Militar de 2015: cuestiones... »La función de la aludida frase “sin perjuicio de la pena que co-rresponda por los resultados lesivos producidos conforme al Código Penal” es, pues, clarificar que en tal supuesto se aplicarán las reglas del apartado 2 del artículo 77 del Código Penal —la pena prevista para la infracción más grave en su mitad superior, sin que exceda de la que represente la suma de las penas que correspondería aplicar si las in-fracciones se penaran separadamente, si bien si la pena así computada excediere de tal límite, se castigarán las infracciones por separado—». No ofrece duda, como vemos, el tenor de esta sentencia al considerar que, en los supuestos de los artículos 42 (insulto a superior) y 46 (abuso de autoridad) del nuevo Código Penal Militar, el sentido de la expresión «sin perjuicio de la pena que corresponda por los resultados lesivos producidos conforme al Código Penal» es clarificar que en tal supuesto se aplicará la regla del concurso ideal de delitos —«el caso de que un solo hecho consti-tuya dos o más delitos” del artículo 77.1 del Código Penal»—, conforme a la cual «se aplicará en su mitad superior la pena prevista para la infracción más grave», con el límite y la salvedad previstos en la propia norma (artí-culo 77.2). Tres observaciones es necesario formular respecto de dicha sentencia: a) La primera, que esas consideraciones las formula la Sala Quinta en el momento de ocuparse de determinar la ley penal más favorable29 en el caso de sendos delitos de insulto a superior y abuso de autoridad come-tidos —y castigados en la instancia— bajo la vigencia del Código Penal Militar de 1985, pero en los que los recursos de casación formulados se iban a decidir cuando ya había entrado en vigor el nuevo Código Penal Militar y, por tanto, aquella Sala del Tribunal Supremo debía dar cumpli-miento a lo establecido en las disposiciones transitorias primera y tercera 29 En este caso, la Sala Quinta se plantea el estudio de la ley penal más favorable al inicio de su sentencia, antes de abordar el estudio de los diferentes motivos de casación, contradiciendo el tenor de su auto de 17 de diciembre de 2008, conforme al cual «... for-malizado el recurso de casación ante esta Sala Quinta …, habrá de concluirse en primer término y en relación con dicho recurso, si procede confirmar la sentencia impugnada o ésta debe ser revocada, al apreciar alguno de los motivos de casación formalizados por el recu-rrente. Solo si la sentencia dictada por el Tribunal de instancia no fuera susceptible de revo-cación por estimación de dichos motivos y hubiera de ser confirmada, habría de plantearse la posible aplicación de la ley más favorable, sin quedar limitado el recurso a resolver tal cuestión». Por tanto, cuando la sentencia recurrida en casación debe ser revocada y la causa devuelta al Tribunal de Instancia para que dicte otra nueva, será ese Tribunal de Instancia el que proceda a determinar la ley penal más favorable. 123 Revista Española de Derecho Militar. Núm. 107, enero-junio 2017
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