que no han sido evitados o reprimidos, justificándose tal imputación «en razón de no haber ejercido un control apropiado sobre esas fuerzas». No comparto las opiniones que consideran la responsabilidad del superior como una modalidad de complicidad23, pero tampoco las que la entienden como una forma de responsabilidad vicarial (vicarious liability), por hecho de otro24, que no es más que otra cara de la misma moneda. Y es que el superior no interviene en el hecho de otro ni se le hace responder por lo que han hecho otros, sino por su propia conducta, consistente en no impedir o no reprimir los crímenes cometidos por fuerzas para su mando o autoridad y control efectivo, pudiendo y debiendo haberlo hecho. En lo que respecta al actus reus, ha de existir una posición de preeminencia del superior sobre los subordinados (command), que es lo que fundamenta la posición de garante. Este poder de mando, en el caso de los superiores militares, esta autoridad y control, en el caso de los superiores no militares, no debe identificarse sin más con el rango o estatus de iure de una persona, pues debe incluir la capacidad real de modelar el comportamiento y de influir de forma determinante en la conducta de los subordinados25. Tanto el art. 28 del Estatuto como la jurisprudencia de los Tribunales penales internacionales para Ruanda y la ex-Yugoslavia se refieren no al estatus formal o de iure del superior sino al estatus de facto, esto es, el que efectivamente la persona en cuestión actúe como superior26. De esta forma, existe poder de mando, o autoridad y control, cuando dando una orden el superior puede impedir la comisión de delitos, al estar los subordinados obligados a obedecerle. Y al respecto ha de puntualizarse que esa capacidad es menor en las estructuras jerárquicas civiles que en las militares, como se puede comprobar al analizar el deber de obediencia. En 23 Vid. entre otros BANTEKAS, I., «The contemporary law of superior responsability», American Journal of International Law, 93, 1999, p. 577; FENRICK, W. J., «Article 28», en TRIFFTERER, O. (ed.), Commentary on the Rome Statute of the International Criminal Court, Nomos, Baden-Baden, 1999, nm.2. 24 Como afirma AMBOS, K., «“Joint Criminal Enterprise”…», cit., p. 67. 25 Cfr. FENRICK, W. J., «Article 28», cit., nm.4, p. 15. De hecho, no es necesario probar que el ejecutor se encontraba en la cadena de mando en posición subordinada al jefe o superior, siendo suficiente que se pruebe que el acusado era «senior» en una jerarquía formal o informal en relación con el ejecutor. Cfr. al respecto WALLACH, E. y MARCUS, I. M., «Command Responsibility», cit., p. 473, con abundante jurisprudencia. Vid. también LIROLA DELGADO, I./ MARTÍN MARTÍNEZ, M. M., La Corte Penal Internacional, cit., p. 147; RODRÍGUEZ-VILLASANTE Y PRIETO, J. L., «Aspectos penales del Estatuto de la Corte Penal Internacional», en ESCOBAR HERNÁNDEZ, C. (ed.), Creación de una jurisdicción penal internacional, Escuela Diplomática/ Asociación Española de Profesores de Derecho Internacional y Relaciones Internacionales/ BOE, Madrid, 2000, pp. 143 y ss. 26 Vid. la definición de BANTEKAS, I., «The contemporary law of superior responsibility », cit., p. 582; también FENRICK, W. J., «Article 28», cit., nm.5, p. 18. 177
REVISTA ESPAÑOLA DERECHO MILITAR 97
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