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dé la hipótesis de excepción que motiva
el testamento militar, son necesarias
dos condiciones: que se verifique
el denominado tiempo de guerra y que
el testador se encuentre implicado en
él, lo que el CC describe como encontrarse
«en campaña»8.
¿Cuándo está
un militar en
campaña?
Tradicionalmente
se partía del
momento en el
que había sido
destinado por
una disposición u
orden superior
Llegados a este punto, entendemos
que hay que hacer una observación,
pues los términos «en tiempo de guerra
» y «en campaña», en el contexto
del artículo 716, son conceptos que
pueden coincidir en determinadas
expresiones (como cuando decimos
«la campaña del 36», «la campaña
ruso-japonesa», etc.). Por ello, para
discernirlos, debemos analizarlos
detenidamente9. En tal sentido, entendemos
que lo que el Código quiere
exigir para que se pueda otorgar
testamento conforme al artículo 716
es que exista una situación de riesgo
real derivado de un conflicto armado,
riesgo que, para los miembros de
las Fuerzas Armadas, el Código Civil
especifica exigiendo que estén «en
campaña». En tal sentido, la sentencia
del Tribunal Supremo, de 10 de julio
de 1944, en el considerando 3.º no
hace mención del término «campaña»
y solo se exige «como condiciones generales,
previstas en el artículo 716,
que el testador esté comprendido entre
las personas que pueden acogerse
al beneficio del testamento militar,
o sea, aquellas que forman parte del
Ejército, teniendo en él su empleo, o
aquellas otras —como los rehenes,
prisioneros, etcétera— que, por cualquier
motivo, están incorporadas al
Ejército y le siguen en sus operaciones,
y que el testamento, además, se
otorgue en tiempo de guerra».
En definitiva, se exige estar en campaña
únicamente en cuanto a que han
de estar en una zona afectada por la
guerra y no, por ejemplo, destinados
en plaza ajena a las hostilidades10, en
un lugar donde no se sufren los peligros
del combate. Pero ¿cuándo está
un militar en campaña? Tradicionalmente,
para determinar si un militar
estaba en campaña, se partía del momento
en el que había sido destinado
por una disposición u orden superior,
emanada de una autoridad competente
para ello. Pero no bastaba con
haber sido destinado a la campaña
bélica o la zona de operaciones, pues,
desde este momento hasta el instante
en el que el militar efectúa la presentación
reglamentaria ante sus jefes y
toma posesión de su destino, transcurría
un tiempo durante el cual no estaba
en campaña y, por lo tanto, hasta
que se incorporaba al nuevo destino
no tenía facultad para otorgar testamento
militar, se argumentaba. Mas,
una vez incorporado a su destino «en
campaña», el militar goza de dicha
facultad y la conserva hasta que, habiendo
sido baja por cualquier causa,
emprende la marcha a un punto alejado
del teatro de operaciones bélicas.
Para nosotros, sin embargo, esta «limitación
administrativa» de posible
otorgamiento no es defendible, pues
entendemos que el militar —ahora es
este el que se vería agraviado en sus
formalidades de otorgamiento— no