Alfonso López Feria
producción, la intensidad de los indicios existentes y la relevancia del re-sultado
perseguido con la restricción del derecho.
Igualmente, se ha de hacer una precisión respecto de los delitos come-tidos
a través de instrumentos informáticos o de cualquier otra tecnología
de la información o la comunicación o servicio de comunicación. El fun-damento
de su inclusión reside en que los delitos cometidos a través de
las nuevas tecnologías, difícilmente pueden investigarse a través de otros
medios, de suerte que, la interceptación de las comunicaciones y, en parti-cular
las telemáticas, puede ser en ocasiones la única vía de investigación
criminal de los ilícitos que se cometen a través de la red, de manera que,
en este caso, el fundamento de la proporcionalidad no es la gravedad del
delito, sino el medio a través del cual se comete el mismo2.
2 En relación a dicha cuestión, el Auto 170/2018 de 3 abril, de la Audiencia Provincial
de Huelva, por el que se estima el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal
contra el auto de sobreseimiento provisional de las actuaciones, por considerar que no se
trata de un delito grave, señala lo siguiente: «… En cuanto a la cuestión de la gravedad,
a la vista del contenido de la denuncia, los hechos prima facie parecen encajar en el tipo
previsto en el artículo 183 ter, apartado 2 , del Código Penal: “El que a través de internet,
del teléfono o de cualquier otra tecnología de la información y la comunicación contacte
con un menor de dieciséis años y realice actos dirigidos a embaucarle para que le facilite
material pornográfico o le muestre imágenes pornográficas en las que se represente o apa-rezca
un menor, será castigado con una pena de prisión de seis meses a dos años”, y si bien
dicho delito está castigado con una pena máxima de dos años de prisión, y sin perjuicio de
que de la investigación pudieran resultar delitos más graves, en el momento procesal inicial
a la hora de acordar la media hay que recordar que el artículo 588 ter a. de la LECrim. al
establecer los presupuestos de las medidas como la que aquí nos ocupa, dispone que la
autorización para la interceptación de las comunicaciones telefónicas y telemáticas solo
podrá ser concedida cuando la investigación tenga por objeto alguno de los delitos a que se
refiere el artículo 579.1 de esta ley (delitos dolosos castigados con pena con límite máximo
de, al menos, tres años de prisión; delitos cometidos en el seno de un grupo u organización
criminal y delitos de terrorismo) o delitos cometidos a través de instrumentos informáticos
o de cualquier otra tecnología de la información o la comunicación o servicio de comuni-cación,
es decir, el principio de proporcionalidad no se vulnera en este segundo supuesto
en la medida en que la investigación recae precisamente sobre los medios o instrumentos
empleados por el autor para la comisión de los hechos…».
Por su parte, el Auto 484/2019, de 26 de junio, de la Audiencia Provincial de Orense,
establece lo siguiente: «… en consecuencia no habiéndose practicado las diligencias de in-vestigación
pertinentes y útiles para dictar cualquiera de las resoluciones del art. 777, ha de
revocarse el auto recurrido siendo esta diligencia imprescindible al objeto de determinar la
autoría de los hechos investigados, teniendo tal diligencia pleno acomodo en el art. 598 ter
a) de la LECRm, el cual respecto a los delitos que autorizan la interceptación de las comu-nicaciones
telefónicas y telemáticas no contempla solamente los del art. 579.1 sino que uti-lizando
la conjunción alternativa “o” la permite también para “los delitos cometidos a través
de instrumentos informáticos o de cualquier otra tecnología de la comunicación o servicio de
comunicación” independientemente respecto a este segundo grupo de la pena con la que estén
castigados, de manera que se viene a cercenar la impunidad que supone denegar tal medio de
investigación cuando los medios tecnológicos son utilizados para cometer el delito».
224 Revista Española de Derecho Militar. Núms. 111 y 112, enero-diciembre 2019