El crimen de agresión: análisis de los elementos del delito, su revisión para un eficaz...
actual del derecho consuetudinario internacional … solo da sustento a la
criminalización de la preparación de la agresión, a lo sumo, si las hostilida-des
efectivamente se iniciaron». Por tanto, con relación al acto colectivo de
agresión, en opinión de Ambos58, el artículo 8 bis (1) exige «algo más que
un mero intento o amenaza» pues parece ser que los redactores se centra-ron
en determinar que el «acto de agresión» debiese ser efectivo descartan-do
cualquier acción preliminar como la mera amenaza de cometer el acto,
exigencia que fue recogida por los elementos de los crímenes (artículo 8
bis, elemento 3 EC).
Por último, como ha evidenciado Maculan, un asunto también irre-suelto
lo constituye si a las conductas de preparación, planificación o ini-cio,
se les puede aplicar la regulación de tentativa recogida en el artículo
25.3.f), lo que de facto equivaldría a juzgar una «tentativa de tentativa»59.
Para Ambos ello supondría la «criminalización de la tentativa de los actos
preparatorios», en el caso de la «planificación» y la «preparación», o de la
«tentativa tentada» en el caso de la conducta de «inicio», y por consiguien-te
una «sobrecriminalización» de estas conductas subyacentes al acto de
agresión con la que dicho autor no se muestra de acuerdo60. La razón de
su negativa reside en que dicha criminalización resulta difícilmente justi-ficable
por implicar una posible vulneración del principio de lesividad o
daño que se ha expuesto supra y por no representar además en la práctica
ninguna utilidad tangible.
cláusula del liderazgo
Sin duda alguna, otra especificidad del crimen de agresión es que los
posibles inculpados son los sujetos que estén «en condiciones de controlar
o dirigir efectivamente la acción política o militar de un Estado»61. Diver-sos
autores se refieren a dicha circunstancia como la cláusula «de mando»
o «de liderazgo», destacando que la misma es consecuencia de la natu-raleza
colectiva del crimen de agresión que solo puede ser cometido por
en cuenta que en la mayor parte de los códigos penales nacionales se contempla la punición
de los actos preparatorios.
58 Ibíd., pp. 51-52.
59 maculan. Op. cit., p. 481.
60 «Desde una perspectiva basada en principios jurídicos y en intereses políticos-criminales
uno se pregunta si la intervención anticipada que lleva a cabo el nuevo derecho
85
4.5. E l elemento individual: la agresión como delito especial y la
penal internacional de la agresión tiene algún sentido». ambos. Op. cit., p. 53.
61 maculan. Op. cit., p. 482.
Revista Española de Derecho Militar. Núms. 111 y 112, enero-diciembre 2019